Por: Manuel Antonio Rodríguez

Autorretrato digital: Fotografía, mera fotografía, obra plástica o simple exposición

Hasta el cansancio se afirma que los principios generales que informan al Derecho de Autor se aplican, casi en su totalidad, a todas las manifestaciones que en el orden digital existen, se encuentren en el plano de la Internet o bien se conozcan a través de otras vías.

Comentemos el caso de una fotografía digital. Enfoquémonos en la hipótesis que sea algún tipo de autorretrato y prescindamos, de momento, de los aspectos relacionados a la protección brindada por el derecho a la imagen y relacionados ¿Goza de protección legal? Obviamente que si, en tanto sea original. Sencilla respuesta que puede complicarse en algunos casos.

Si mencionamos grandes artistas del género de autorretrato digital [1], no tendríamos que hacer esfuerzo analítico alguno para concluir que sus obras cumplen a satisfacción con el requisito de la originalidad. O bien, si las mismas están acompañadas con técnicas artísticas [2] que le imprimen esos rasgos que denotan la impronta del autor, que trasciende a la simple captación de la imagen.

Pero, ¿tiene acaso algún grado de originalidad la inmensa mayoría de los autorretratos presentes en las redes sociales? Parece que no, pues por lo general se ve es un buen perfil del rostro, una gran sonrisa o una expresión corporal que pueda ser relacionada con la sensación de dureza, suficiencia, ternura, temeridad, hastío o cualquiera otro estado.

Cuando esos simples autorretratos son tratados con aplicaciones para computadoras [3] o teléfonos móviles [4] que permiten la alteración de la imagen a través su filtrado, para suavizarla, eliminar el ruido, trazar o disminuir bordes, tanto en su frecuencia de dominio como espacio en los pixeles; añadir gamas de colores y sus combinaciones, se podrá considerar, visto cada caso en concreto, que el resultado de esta labor es una fotografía con características que la hace merecedora de tener una originalidad mínima, o bien una obra plástica proveniente de una fotografía inicialmente carente de tal requisito.

Tal interrogante no es un simple ejercicio académico, más aún en países como España donde existe la figura de las meras fotografías [5]. Y es que ello es posible basándose en el Considerando 17 de la Directiva 93/98/CEE, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines: “…es necesario definir el grado de originalidad requerido en la presente Directiva; que una obra fotográfica con arreglo al Convenio de Berna debe considerarse original si constituye una creación intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como mérito o finalidad; que la protección de las demás fotografías debe dejarse a la legislación nacional” [6].

Acoge la citada Directiva la tesis subjetiva para valorar la originalidad, al señalar en su artículo 7º: “Las fotografías que constituyan originales en el sentido de que sean creaciones intelectuales propias del autor serán protegidas con arreglo al artículo 1. No se aplicará ningún otro criterio para determinar su derecho a la protección. Los Estados miembros podrán establecer la protección de las demás fotografías” (énfasis nuestro). No existe a nivel de legislación, ni resoluciones judiciales [7, 8, 9] o tratamiento doctrinario, ningún sistema que permita conocer cuándo se está en presencia de una obra fotográfica o de una mera fotografía. En términos generales se alega, sin que ello sea exactamente valedero, que la mera y simple reproducción de objetos, animales, plantas, personas o escenas, equivaldría a meras fotografías

Y pueden seguir tratándose otras implicaciones de un autorretrato digital en las redes, pero definitivamente comulgo con Rogel [10] “Para mí, las fotografías, o son obras del espíritu y se protegen, o no lo son y no se protegen… lo que no tiene sentido es arbitrar una protección doble”.

Fuentes:

Viajes de fotografía creado por Javi_indy – Freepik.com
[1] Cindy Sherman, Nan Goldin, Alexandro Minciotti, Julia Dávila- Lampe, por mencionar algunas
[2] Como el placking en sus más de quince versiones, o el horsemaning, o bien el popular jumping
[3] Tales como Photoshop, Pixlr, Pho.to y Gimp, entre los más usados.
[4] Pic Say, Pic Art, Cymera, After Focus, Photo Wonder, entre otros.
[5] Ley de Propiedad Intelectual. Libro II titulado “De los otros Derecho de Propiedad Intelectual”, Artículo 128. A diferencia de la obra fotográfica, en la que sí existe la originalidad, las meras fotografías no presentan un grado de originalidad mínimo, por lo que sus derechos están limitados a 25 años, destacando que carecen de derechos morales, además que a los productores de las mismas no se les considera autores sino realizadores.
[6] Directiva 93/98/CEE del Consejo, de 29/10/ 1993, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993L0098:ES:HTML. Diario Oficial n° L 290 de 24/11/1993 p. 0009 – 0013
[7] http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php?mode=archivo&id=1863
[8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2005, al respecto de unas fotografías para un catálogo de moda, establecía que: “(…) la fotografía aportada a las actuaciones, propiedad del actor, se limita a reproducir la anatomía del modelo contratado. (…) Es lo cierto que el torso aparece húmero, pero ni este detalle, ni la utilización del blanco y negro, ni las demás circunstancias que configuran la fotografía no determine que se aprecie o se desprenda la impronta o personalidad de su realizador..” Otras sentencias de Tribunales Provinciales de España apunta a no reconocer el carácter de obras fotográficas ni meras fotografías a los reportajes de bodas y eventos similares
[9] http://www.asesoriayempresas.es/jurisprudencia/JURIDICO/69367/sentencia-ts-214-2011-sala-1-de-5-de-abril-propiedad-intelectual-derechos-de-autor-obras-fot
[10] ROGEL, C (1991). Comentario al Código Civil y Leyes Civiles Especiales. p. 188. Madrid, Edersa.